Que la Policía encuentre archivos de pornografía infantil en un teléfono móvil, ordenador, disco duro u otro dispositivo puede dar lugar a una investigación penal.
Sin embargo, encontrar técnicamente un archivo en un dispositivo no resuelve por sí solo todas las cuestiones necesarias para determinar la responsabilidad de una persona.
¿Dónde estaban almacenados los archivos? ¿Cómo llegaron hasta allí? ¿Fueron descargados conscientemente? ¿Estaban en una carpeta accesible o en la caché? ¿Quién utilizaba el dispositivo? ¿Se habían compartido con otras personas?
En una investigación por pornografía infantil, el análisis forense de los dispositivos puede resultar fundamental para determinar qué ocurrió realmente.
¿Es delito tener pornografía infantil en el ordenador o en el móvil?
Sí, la posesión de pornografía infantil puede constituir delito.
El artículo 189.5 del Código Penal castiga la adquisición o posesión para uso propio de pornografía infantil o de determinados materiales incluidos legalmente dentro de este concepto.
La pena prevista es de:
prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años.
Además, el mismo artículo castiga el acceso a sabiendas a pornografía infantil mediante las tecnologías de la información y la comunicación.
Por tanto, la responsabilidad penal no se limita a quien produce o distribuye este contenido.
La posesión para uso propio y determinadas formas de acceso consciente también están castigadas.
En Delito de pornografía infantil en España: qué es y qué penas tiene explico las diferentes conductas relacionadas con pornografía infantil previstas en el Código Penal.
¿Encontrar un archivo de pornografía infantil significa automáticamente que soy culpable?
No.
El hallazgo de un archivo puede constituir un elemento probatorio muy relevante, pero será necesario determinar las circunstancias en las que ese archivo se encontraba en el dispositivo.
Entre otras cuestiones, puede ser necesario analizar:
qué contenido tiene realmente el archivo;
dónde estaba almacenado;
cuándo llegó al dispositivo;
cómo llegó;
si fue abierto o visualizado;
si había sido eliminado;
si existían otros archivos similares;
si había búsquedas relacionadas;
qué usuario utilizaba el dispositivo;
y si el archivo se compartió con otras personas.
Por tanto, la mera existencia técnica de un archivo no debería sustituir el análisis de cómo se produjo su adquisición o posesión y qué conocimiento tenía la persona investigada sobre su existencia.
¿Qué analiza la Policía en un ordenador investigado por pornografía infantil?
Cuando un dispositivo es objeto de análisis forense, la investigación puede ir mucho más allá de comprobar las fotografías o vídeos visibles en las carpetas habituales.
Dependiendo del caso y de las herramientas utilizadas, pueden analizarse:
archivos almacenados;
carpetas;
archivos eliminados;
miniaturas;
caché;
historial de navegación;
búsquedas;
descargas;
programas instalados;
aplicaciones de mensajería;
redes P2P;
dispositivos externos conectados;
metadatos;
fechas asociadas a los archivos;
cuentas de usuario;
y otros rastros digitales.
El objetivo no debería ser únicamente determinar si existe un archivo, sino reconstruir, en la medida de lo posible, cómo llegó al dispositivo y qué interacción tuvo el usuario con él.
¿Qué ocurre si los archivos estaban en la caché?
La caché merece un análisis específico.
Los navegadores, aplicaciones y sistemas operativos pueden generar automáticamente archivos temporales durante su funcionamiento.
Por tanto, un archivo almacenado en una ubicación técnica de caché no debe equipararse sin más a un archivo que una persona ha descargado conscientemente y guardado en una carpeta.
Esto no significa que los archivos de caché sean siempre irrelevantes.
Pueden formar parte de un conjunto de indicios sobre la navegación o el acceso a determinados contenidos.
Pero para valorar su significado habrá que analizar cómo se generaron, si el usuario podía acceder conscientemente a ellos, qué otros datos existen y si pueden relacionarse con una conducta voluntaria.
¿Y si los archivos estaban borrados?
Que un archivo haya sido eliminado tampoco resuelve automáticamente la cuestión.
Los análisis forenses pueden, en determinados casos, recuperar archivos borrados o localizar rastros de su existencia.
El hecho de que un archivo se encuentre eliminado puede ser relevante, pero deberá interpretarse conjuntamente con el resto de la evidencia.
Puede ser necesario determinar cuándo fue eliminado, cómo llegó originalmente al dispositivo, si había sido visualizado, dónde se encontraba anteriormente y qué otras actividades se realizaron.
La informática forense puede permitir reconstruir parte de ese historial.
¿Qué ocurre si nunca abrí el archivo?
La respuesta dependerá de cómo haya llegado el archivo al dispositivo y de las demás circunstancias.
La posesión penalmente relevante exige analizar, entre otras cuestiones, el conocimiento y disponibilidad sobre el material.
No es lo mismo descargar conscientemente un archivo para conservarlo que recibir automáticamente determinado contenido sin conocer inicialmente su naturaleza.
Además, el Código Penal castiga separadamente el acceso a sabiendas a pornografía infantil a través de tecnologías de la información y la comunicación.
En ¿Es delito ver pornografía infantil sin descargarla? explico específicamente la diferencia entre acceso online, descarga y posesión.
¿Qué pasa si alguien me envió el archivo por WhatsApp?
La recepción de un archivo mediante WhatsApp u otra aplicación de mensajería debe analizarse atendiendo a las circunstancias concretas.
No es lo mismo solicitar el material y recibirlo conscientemente que recibir inesperadamente un archivo cuyo contenido se desconocía.
También puede ser relevante qué ocurrió después:
¿Se abrió?
¿Se conservó?
¿Se eliminó?
¿Se reenvió?
¿Existían conversaciones previas relacionadas con ese material?
El análisis de la conversación completa puede ser tan importante como el propio archivo.
Además, si el contenido se reenvía a otras personas, puede entrar en juego una conducta distinta de la mera posesión.
En Enviar pornografía infantil por WhatsApp: ¿es delito? analizo específicamente las consecuencias de la difusión mediante aplicaciones de mensajería.
¿Y si el ordenador lo utilizan varias personas?
Esta circunstancia puede ser especialmente relevante.
Encontrar un archivo en un ordenador no determina automáticamente qué persona concreta realizó la descarga, accedió al contenido o conocía su existencia.
En dispositivos compartidos puede resultar necesario analizar:
las cuentas de usuario;
contraseñas;
horarios de utilización;
sesiones;
carpetas personales;
perfiles de navegador;
aplicaciones utilizadas;
comunicaciones;
y otros elementos que permitan atribuir una determinada actividad digital a una persona.
La atribución de la conducta al investigado es una cuestión diferente de la mera existencia del archivo en el dispositivo.
¿Qué ocurre si encuentran pornografía infantil en un móvil que solo utilizo yo?
Que el dispositivo sea de uso exclusivo puede constituir un elemento relevante para atribuir la actividad a su usuario.
Pero tampoco elimina la necesidad de analizar el resto de las circunstancias.
Será necesario determinar qué archivos se encontraron, dónde estaban, cómo llegaron al dispositivo, qué actividad digital existe asociada a ellos y qué conducta concreta se atribuye al investigado.
La prueba debe valorarse conjuntamente.
¿Pueden analizar mi teléfono móvil o mi ordenador?
En una investigación penal pueden acordarse diligencias dirigidas al acceso y análisis de dispositivos electrónicos, siempre dentro de los requisitos y garantías establecidos legalmente.
Los teléfonos móviles y ordenadores contienen una enorme cantidad de información personal, por lo que su acceso y análisis tiene una regulación procesal específica.
En función del procedimiento puede resultar necesario analizar tanto la resolución judicial que autoriza la diligencia como el alcance concreto de la autorización y la forma en que se practicó.
Por tanto, en una defensa por pornografía infantil no solo puede ser importante el contenido encontrado, sino también cómo se obtuvo e incorporó al procedimiento.
¿Qué es una pericial informática?
Una pericial informática consiste en el análisis técnico de dispositivos, archivos, sistemas o datos digitales por una persona con conocimientos especializados.
En procedimientos por pornografía infantil puede resultar especialmente importante.
Un perito puede analizar, dependiendo del objeto de la pericial:
la ubicación de los archivos;
las fechas asociadas;
su origen;
las descargas;
los accesos;
la actividad de determinados programas;
archivos eliminados;
metadatos;
configuraciones;
cuentas de usuario;
y otros rastros digitales.
La defensa puede necesitar no solo estudiar el informe policial, sino valorar si resulta conveniente realizar un análisis pericial propio de los dispositivos o de la información extraída.
¿Puede la defensa encargar su propia pericial informática?
Sí.
Los informes elaborados durante la investigación policial no impiden que la defensa pueda proponer o aportar prueba pericial.
En determinados procedimientos, una pericial informática de parte puede ser relevante para contrastar las conclusiones de un informe policial, explicar técnicamente cómo funciona un programa o determinar qué significado tienen determinados archivos o registros.
La necesidad de una pericial dependerá del caso concreto.
No todos los procedimientos requieren la misma estrategia probatoria.
¿Qué ocurre con los programas P2P?
Los programas de intercambio de archivos pueden plantear problemas específicos.
En algunos sistemas, los archivos descargados pueden quedar automáticamente disponibles para otros usuarios.
Esto puede generar una cuestión jurídica especialmente importante: determinar si la conducta investigada fue únicamente de adquisición o posesión para uso propio o si existió además distribución o facilitación de la difusión.
No puede presumirse automáticamente una conducta de distribución sin analizar cómo funcionaba el programa, cómo estaba configurado y qué conocimiento tenía el usuario sobre esa configuración.
La diferencia es muy relevante porque las consecuencias penales pueden ser considerablemente distintas.
¿Qué pasa si además compartí los archivos?
En ese caso podemos encontrarnos ante una conducta diferente de la mera posesión para uso propio.
El artículo 189 del Código Penal castiga también la producción, venta, distribución, exhibición y facilitación de la producción, venta, difusión o exhibición de pornografía infantil.
Por tanto, compartir archivos con otras personas puede modificar sustancialmente la calificación jurídica.
Será necesario analizar cómo se compartieron, a quién, mediante qué sistema y qué conducta concreta realizó el investigado.
¿Qué ocurre si hay muchos archivos?
El número de archivos puede ser un elemento relevante dentro de la investigación, pero no debe analizarse aisladamente.
Una cantidad elevada de material puede formar parte de los indicios utilizados para valorar el conocimiento y la conducta atribuida al investigado.
Sin embargo, también deberá analizarse la ubicación de esos archivos, su origen, las fechas, el funcionamiento de los programas utilizados y demás circunstancias técnicas.
Además, dependiendo de las características y cantidad del material, pueden resultar aplicables modalidades agravadas previstas por el Código Penal.
¿Qué ocurre si algunas imágenes no son realmente pornografía infantil?
Esta cuestión también puede ser objeto de controversia.
No cualquier imagen de una persona menor de edad desnuda constituye automáticamente pornografía infantil.
El Código Penal contiene una definición específica del material que tiene esta consideración.
Por tanto, en determinados procedimientos puede ser necesario analizar individualmente el contenido de los archivos y determinar cuáles encajan realmente en la definición penal.
Esta cuestión puede afectar tanto a la existencia del delito como a la calificación concreta de los hechos.
¿Y si las imágenes fueron creadas con inteligencia artificial?
La regulación penal de la pornografía infantil no se limita necesariamente a fotografías obtenidas directamente de menores reales.
El Código Penal incluye determinadas representaciones de personas que parecen ser menores y determinadas imágenes realistas de menores en situaciones sexualmente explícitas.
Por ello, la creación o posesión de determinadas imágenes generadas o modificadas mediante inteligencia artificial también puede plantear consecuencias penales.
En ¿Es delito usar inteligencia artificial para desnudar a menores? analizo específicamente esta cuestión.
¿Qué pena me pueden imponer si encuentran pornografía infantil en mi ordenador?
No existe una única pena aplicable por el mero hecho de encontrar archivos.
Primero hay que determinar qué conducta se considera acreditada.
La adquisición o posesión para uso propio y el acceso a sabiendas se castigan conforme al artículo 189.5 con prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años.
Sin embargo, si se acredita producción, distribución, difusión u otras conductas previstas en el artículo 189, las penas pueden ser superiores.
También existen modalidades agravadas.
Por tanto, antes de hablar de una posible pena es imprescindible determinar qué conducta concreta se atribuye al investigado.
¿Qué debo hacer si han encontrado pornografía infantil en mis dispositivos?
Si ya existe una investigación, es importante actuar con asesoramiento jurídico desde el inicio.
No borres, formatees, restaures ni manipules los dispositivos o cuentas relacionados con los hechos.
Tampoco conviene intentar modificar configuraciones o eliminar archivos una vez conocida la investigación.
Será necesario estudiar las actuaciones, conocer exactamente qué material se ha localizado y analizar los informes policiales y forenses.
Además, puede ser necesario valorar la legalidad y alcance de las diligencias practicadas y determinar si resulta conveniente solicitar nuevas diligencias o una pericial informática de defensa.
En Investigación por pornografía infantil: ¿qué hacer? explico de forma más general cómo afrontar las primeras fases de un procedimiento de estas características.
Encontrar pornografía infantil en un dispositivo no termina el análisis penal
Encontrar archivos de pornografía infantil en un móvil u ordenador puede constituir un indicio muy importante dentro de una investigación.
Pero el análisis no termina ahí.
Será necesario determinar qué material se encontró, dónde estaba almacenado, cómo llegó al dispositivo, quién utilizaba ese dispositivo, qué conocimiento tenía sobre los archivos y qué actividad digital puede reconstruirse.
También es fundamental diferenciar entre acceso, adquisición, posesión y distribución.
En procedimientos con una importante carga tecnológica, el análisis forense de los dispositivos puede convertirse en uno de los elementos centrales de la acusación y de la defensa.
Abogada penalista en investigaciones por pornografía infantil
Si han encontrado archivos de pornografía infantil en tu teléfono móvil, ordenador, disco duro u otro dispositivo y estás siendo investigado por un delito relacionado con pornografía infantil, es importante estudiar tanto las actuaciones judiciales como la evidencia digital.
Como abogada penalista, puedo analizar el procedimiento, los informes policiales y periciales, las circunstancias en las que se obtuvieron los dispositivos y la posible necesidad de una pericial informática de defensa.
Puedes contactar conmigo para solicitar una primera consulta y estudiar las circunstancias concretas de tu caso.
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