Sí. Acceder conscientemente a pornografía infantil a través de internet puede constituir delito aunque el contenido no se descargue ni se guarde voluntariamente en un dispositivo.
Esta es una duda frecuente en investigaciones relacionadas con pornografía infantil.
¿Qué ocurre si las imágenes únicamente se visualizan online? ¿Y si se reproducen mediante streaming? ¿Es necesario tener los archivos guardados en el ordenador? ¿Qué pasa con los archivos temporales o la caché del navegador?
El Código Penal no castiga únicamente la posesión o descarga de pornografía infantil. También contempla expresamente el acceso a sabiendas a este tipo de contenido a través de las tecnologías de la información y la comunicación.
¿Ver pornografía infantil es delito en España?
Puede serlo.
El artículo 189.5 del Código Penal castiga dos tipos de conductas relacionadas con el consumo de pornografía infantil.
Por una parte, la adquisición o posesión para uso propio de pornografía infantil o de determinados materiales incluidos legalmente dentro de este concepto.
Por otra, el acceso a sabiendas a pornografía infantil mediante tecnologías de la información y la comunicación.
Por tanto, no es necesario que una persona descargue conscientemente un archivo y lo almacene permanentemente en su ordenador para que pueda existir responsabilidad penal.
El acceso online también está expresamente contemplado por el Código Penal.
En Delito de pornografía infantil en España: qué es y qué penas tiene explico de forma general las distintas conductas relacionadas con pornografía infantil que pueden constituir delito.
¿Es delito ver pornografía infantil sin descargarla?
Sí, puede serlo.
La regulación penal diferencia entre posesión y acceso.
Una persona puede acceder a un contenido a través de internet sin realizar voluntariamente una descarga permanente del archivo.
Precisamente por eso, el artículo 189.5 incluye expresamente el acceso a sabiendas mediante tecnologías de la información y la comunicación.
Esto permite abarcar determinadas formas de visualización online en las que no existe una descarga tradicional del archivo.
Por tanto, afirmar que “si no lo descargas no es delito” es incorrecto.
¿Ver pornografía infantil por streaming es delito?
El hecho de que el contenido se visualice mediante streaming no excluye por sí solo la posible responsabilidad penal.
La cuestión fundamental será determinar si existió un acceso a sabiendas a material que tenga la consideración de pornografía infantil.
Por tanto, la tecnología utilizada para visualizar el contenido no permite eludir automáticamente la aplicación del Código Penal.
Puede existir acceso sin que el usuario guarde manualmente una copia permanente del vídeo o imagen.
¿Qué pena tiene ver pornografía infantil?
El artículo 189.5 del Código Penal establece para quien adquiera o posea para su propio uso pornografía infantil una pena de:
prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años.
El mismo marco penal se aplica a quien acceda a sabiendas a pornografía infantil por medio de las tecnologías de la información y la comunicación.
Por tanto, la visualización consciente online puede tener consecuencias penales aunque no exista una descarga voluntaria del archivo.
¿Qué significa acceder “a sabiendas” a pornografía infantil?
Esta expresión es fundamental.
El Código Penal no castiga el simple hecho objetivo de que un contenido haya aparecido en una pantalla.
Exige que el acceso se produzca a sabiendas.
Por tanto, para determinar si existe responsabilidad penal habrá que analizar si la persona conocía la naturaleza del material al que estaba accediendo y si existió un acceso consciente.
Esto permite diferenciar, por ejemplo, entre buscar y visualizar deliberadamente determinado material y encontrarse accidentalmente con un contenido que aparece de forma inesperada.
¿Qué ocurre si la imagen aparece accidentalmente?
El acceso accidental no puede equipararse automáticamente al acceso a sabiendas exigido por el Código Penal.
Puede ocurrir que una persona reciba un enlace sin conocer su contenido, que aparezca una imagen inesperadamente o que se acceda inicialmente a una página desconociendo qué material contiene.
En estos casos, la cuestión será determinar qué ocurrió después y si existen elementos que permitan acreditar un acceso consciente al contenido.
Por ejemplo, no es lo mismo cerrar inmediatamente una página al advertir su contenido que continuar navegando deliberadamente por ella, acceder a nuevas imágenes o realizar búsquedas relacionadas.
La valoración dependerá siempre de las pruebas existentes.
¿Y si alguien me envía pornografía infantil por WhatsApp sin que yo la haya pedido?
Recibir un archivo sin haberlo solicitado no equivale automáticamente a adquirir o poseer conscientemente pornografía infantil ni a acceder a sabiendas a ella.
Será necesario analizar las circunstancias.
Entre otras cuestiones, puede resultar relevante:
si la persona conocía previamente qué iba a recibir;
si abrió el archivo;
qué hizo después de conocer su contenido;
si lo conservó;
si lo reenvió;
y si existen otros archivos o conversaciones relacionadas.
Por tanto, la recepción automática de un archivo no permite por sí sola concluir que existe responsabilidad penal.
Otra cuestión completamente diferente es qué ocurre si, después de recibirlo, se distribuye a otras personas.
En Enviar pornografía infantil por WhatsApp: ¿es delito? analizo específicamente la responsabilidad penal que puede derivarse de reenviar este tipo de material.
¿Qué diferencia hay entre ver, descargar y poseer pornografía infantil?
Aunque coloquialmente puedan confundirse, son conductas que conviene diferenciar.
Acceder o visualizar: entrar conscientemente en el contenido mediante internet u otra tecnología.
Descargar: obtener una copia del archivo que queda almacenada en algún dispositivo o soporte.
Poseer: tener el material bajo disponibilidad o control para uso propio.
El artículo 189.5 permite castigar tanto determinadas formas de adquisición o posesión como el acceso consciente online.
Por eso, en una investigación penal es fundamental determinar exactamente qué conducta se atribuye a la persona investigada.
¿Qué ocurre con la caché y los archivos temporales del navegador?
Esta es una cuestión especialmente relevante en investigaciones informáticas.
Al navegar por internet, los dispositivos y aplicaciones pueden generar automáticamente archivos temporales, miniaturas, datos de caché u otros registros técnicos sin que el usuario realice conscientemente una descarga manual.
La mera existencia técnica de un archivo en un dispositivo no debería confundirse automáticamente con su posesión consciente.
Para determinar su relevancia penal habrá que analizar, entre otras cuestiones, cómo llegó el archivo al dispositivo, dónde se encontraba almacenado, si era accesible para el usuario y qué conocimiento y control tenía este sobre el contenido.
Precisamente por eso, las periciales informáticas pueden adquirir una importancia fundamental en estos procedimientos.
¿Puede saberse qué páginas ha visitado una persona?
En determinadas investigaciones pueden analizarse diferentes fuentes de información tecnológica.
Dependiendo del caso pueden resultar relevantes:
historial de navegación;
búsquedas realizadas;
archivos temporales;
caché;
marcadores;
archivos descargados;
carpetas;
dispositivos externos;
aplicaciones utilizadas;
conversaciones;
registros de determinadas conexiones;
y otros datos obtenidos del análisis forense de los dispositivos.
Ninguno de estos elementos debe interpretarse necesariamente de forma aislada.
Una investigación deberá intentar reconstruir qué conducta realizó realmente el usuario y si existió un acceso consciente al material.
¿Qué importancia tienen las búsquedas realizadas?
Las búsquedas pueden constituir un elemento probatorio relevante para determinar si el acceso fue consciente.
Por ejemplo, determinadas palabras utilizadas en un buscador, la reiteración de búsquedas o la navegación por páginas concretas pueden aportar información sobre la intencionalidad del acceso.
Sin embargo, la valoración debe hacerse sobre el conjunto de la evidencia digital.
Una única búsqueda, archivo o registro técnico puede requerir contexto para determinar su significado.
¿Y si se utilizan Telegram, redes P2P o servicios similares?
La plataforma utilizada no determina por sí sola si existe delito.
Lo relevante será qué contenido se buscó, obtuvo, visualizó, poseyó o distribuyó y con qué conocimiento.
Sin embargo, algunas tecnologías plantean particularidades importantes.
Por ejemplo, determinados programas de intercambio de archivos pueden configurar automáticamente carpetas compartidas o permitir que los archivos descargados queden disponibles para otros usuarios.
En esos casos puede ser necesario analizar si estamos únicamente ante una posible posesión para uso propio o si existieron además actos de distribución o facilitación de la difusión.
La diferencia puede tener consecuencias importantes sobre la calificación jurídica y las penas.
¿Qué ocurre si además de verla se comparte?
La difusión de pornografía infantil es una conducta distinta y puede tener consecuencias penales considerablemente más graves.
El Código Penal castiga, entre otras conductas, la producción, venta, distribución, exhibición y facilitación de la producción, venta, difusión o exhibición de pornografía infantil.
Por tanto, no es lo mismo acceder a material para uso propio que ponerlo posteriormente a disposición de otras personas.
Un simple reenvío mediante una aplicación de mensajería puede plantear ya cuestiones relacionadas con la distribución.
¿Qué ocurre con imágenes creadas mediante inteligencia artificial?
El concepto penal de pornografía infantil no se limita necesariamente a fotografías reales obtenidas directamente de un menor.
El artículo 189 incluye determinadas representaciones de personas que parecen ser menores y determinadas imágenes realistas de menores participando en conductas sexualmente explícitas o de sus órganos sexuales con fines principalmente sexuales.
Por tanto, la ausencia de un menor real fotografiado no permite concluir automáticamente que el material quede fuera de la regulación penal.
En ¿Es delito usar inteligencia artificial para desnudar a menores? analizo específicamente las implicaciones penales de este tipo de imágenes.
¿Qué ocurre si el contenido procede de un menor que lo envió voluntariamente?
Que una imagen haya sido creada o enviada voluntariamente por un menor no significa automáticamente que quede fuera del concepto de pornografía infantil.
Será necesario analizar su contenido y las circunstancias concretas.
Además, la creación, intercambio y posterior difusión de imágenes sexuales entre menores plantea problemas específicos.
En Sexting entre menores: ¿puede ser delito de pornografía infantil? explico específicamente cómo puede afectar la regulación penal a estas situaciones.
¿Qué hacer si te investigan por acceder a pornografía infantil?
En una investigación de este tipo, el análisis de los dispositivos puede convertirse en una de las principales fuentes de prueba.
Es fundamental determinar qué material se ha encontrado, dónde estaba almacenado, cómo llegó al dispositivo y qué datos permiten atribuir a una persona concreta su descarga, posesión o visualización.
También deberá analizarse si existen búsquedas, historial de navegación, conversaciones u otros elementos que permitan determinar si el acceso fue consciente.
Por ello, no es recomendable manipular, restaurar, formatear o eliminar información de los dispositivos cuando ya se conoce la existencia de una investigación.
En Investigación por pornografía infantil: ¿qué hacer? explico las principales cuestiones que conviene tener en cuenta desde el inicio de un procedimiento de estas características.
Ver pornografía infantil sin descargarla puede ser delito
La idea de que únicamente existe delito cuando se descargan y almacenan archivos de pornografía infantil es incorrecta.
El artículo 189.5 del Código Penal castiga expresamente tanto la adquisición o posesión para uso propio como el acceso a sabiendas a pornografía infantil mediante tecnologías de la información y la comunicación.
Por tanto, la visualización online o mediante streaming puede tener relevancia penal aunque no exista una descarga voluntaria.
Sin embargo, para que exista responsabilidad penal no basta con acreditar que un determinado contenido apareció técnicamente en un dispositivo.
Será necesario analizar si existió un acceso consciente, qué conocimiento tenía el usuario sobre el contenido y qué pruebas permiten acreditar esa conducta.
Abogada penalista en investigaciones por pornografía infantil
Las investigaciones por acceso, posesión o distribución de pornografía infantil tienen un importante componente tecnológico.
La ubicación de los archivos, los datos de navegación, las búsquedas realizadas, la configuración de los programas y el análisis forense de los dispositivos pueden resultar fundamentales para determinar qué conducta se atribuye realmente a la persona investigada.
Si estás siendo investigado por acceso o posesión de pornografía infantil, puedo estudiar las actuaciones, analizar los informes policiales y periciales y valorar la estrategia de defensa adecuada a las circunstancias concretas de tu procedimiento.
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