Pedir fotografías sexuales a un menor a través de WhatsApp, Instagram u otras redes sociales puede tener consecuencias penales.
Pero no todos los supuestos son iguales.
¿Qué ocurre si el menor envía voluntariamente la fotografía? ¿Es delito simplemente pedirla? ¿Importa que tenga menos de 16 años? ¿Y si tiene 16 o 17? ¿Qué ocurre si la fotografía se guarda en el teléfono o posteriormente se reenvía?
Para responder correctamente hay que diferenciar varias conductas y, especialmente, dos grupos de delitos: el contacto sexual con menores de 16 años a través de internet y los delitos relacionados con la pornografía infantil.
¿Es delito pedir fotos sexuales a un menor?
Puede serlo.
El Código Penal castiga determinadas conductas dirigidas a conseguir imágenes pornográficas de menores a través de internet, teléfono u otras tecnologías.
Sin embargo, para determinar qué delito puede existir no basta con saber que alguien ha pedido una fotografía sexual.
Hay que analizar, entre otras cuestiones:
la edad del menor;
la edad de la otra persona;
qué tipo de fotografía se solicitó;
cómo se produjo la conversación;
qué conductas se realizaron para conseguir la imagen;
si finalmente se obtuvo;
y qué se hizo posteriormente con ella.
Estos elementos pueden determinar la aplicación de diferentes preceptos del Código Penal.
Pedir fotos sexuales a un menor de 16 años
El artículo 183.2 del Código Penal regula específicamente una conducta que puede resultar aplicable en estos casos.
Castiga a quien, a través de internet, teléfono o cualquier otra tecnología de la información y la comunicación, contacte con un menor de 16 años y realice actos dirigidos a embaucarle para conseguir que facilite material pornográfico o muestre imágenes pornográficas en las que aparezca o se represente a un menor.
La pena prevista es de:
prisión de seis meses a dos años.
Por tanto, pedir fotografías sexuales a un menor de 16 años a través de WhatsApp o Instagram puede tener relevancia penal incluso aunque nunca llegue a producirse un encuentro físico.
¿Pedir una foto sexual es automáticamente delito?
No deberíamos simplificar el artículo 183.2 de esa manera.
El Código Penal no castiga literalmente cualquier petición de una fotografía.
El tipo penal exige que exista contacto con un menor de 16 años a través de una tecnología de la información o comunicación y que se realicen actos dirigidos a embaucarle para conseguir material pornográfico o determinadas imágenes pornográficas.
Por tanto, habrá que analizar el contenido completo de las conversaciones y la conducta desarrollada.
No basta con aislar una frase de todo el contexto y concluir automáticamente que existe delito.
Precisamente por eso, en una investigación de este tipo las conversaciones completas pueden convertirse en una de las pruebas fundamentales.
¿Qué significa “embaucar” al menor?
Este término es importante porque aparece expresamente en el artículo 183.2 del Código Penal.
No estamos ante un tipo penal que castigue genéricamente cualquier conversación sexual mantenida a través de internet.
Será necesario valorar si existieron actos dirigidos a captar, convencer, persuadir o ganarse al menor para conseguir que facilite el material pornográfico o muestre las imágenes a las que se refiere la norma.
La valoración dependerá de las circunstancias concretas y del contenido de las comunicaciones.
En Grooming: qué es y cuándo es delito contactar con un menor por internet explico con mayor detalle las distintas modalidades de contacto sexual con menores reguladas en el artículo 183.
¿Es necesario que el menor llegue a enviar la fotografía?
La conducta del artículo 183.2 se centra en el contacto con el menor y en la realización de actos dirigidos a embaucarle para conseguir el material.
Por tanto, la relevancia penal de la conducta no debe confundirse necesariamente con el hecho de que finalmente se llegue a recibir la fotografía.
Además, si efectivamente se produce material pornográfico en el que aparece un menor, pueden entrar en juego otros delitos.
Por eso es importante diferenciar entre:
solicitar o intentar conseguir el material;
producirlo;
recibirlo o poseerlo;
y distribuirlo posteriormente.
Cada una de estas conductas debe analizarse separadamente.
¿Qué ocurre si el menor envía voluntariamente la fotografía?
Que el menor haya enviado la fotografía voluntariamente no significa automáticamente que la conducta de quien la solicitó carezca de relevancia penal.
Si estamos ante un menor de 16 años, deberá analizarse si concurren los requisitos del artículo 183.2.
Además, si la imagen puede considerarse pornografía infantil, entrará en juego la regulación específica del artículo 189 del Código Penal.
Por tanto, la frase “me la envió porque quiso” no resuelve por sí sola la posible existencia de responsabilidad penal.
¿Qué se considera una fotografía pornográfica de un menor?
No cualquier fotografía de un menor desnudo constituye automáticamente pornografía infantil.
El Código Penal establece una definición específica.
Entre otros supuestos, considera pornografía infantil el material que representa visualmente a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, así como determinadas representaciones de sus órganos sexuales con fines principalmente sexuales.
Por tanto, para determinar si una fotografía constituye pornografía infantil hay que analizar su contenido y finalidad.
En Delito de pornografía infantil en España: qué es y qué penas tiene explico detalladamente qué material queda incluido dentro de la definición del Código Penal.
¿Qué ocurre si el menor tiene 16 o 17 años?
Aquí aparece una distinción fundamental.
El artículo 183.2 se refiere específicamente al contacto con menores de 16 años.
Por tanto, si la persona tiene 16 o 17 años, no puede aplicarse este delito simplemente trasladando automáticamente sus requisitos.
Pero eso no significa que solicitar, producir, poseer o distribuir determinadas imágenes sexuales de una persona de 16 o 17 años sea necesariamente lícito.
La pornografía infantil regulada en el artículo 189 del Código Penal se refiere a menores de edad, no únicamente a menores de 16 años.
Esta diferencia es especialmente importante:
la edad de consentimiento sexual en España son los 16 años, pero una persona de 16 o 17 años continúa siendo menor de edad a efectos de la regulación de la pornografía infantil.
En ¿Cuál es la edad de consentimiento sexual en España? explico por qué la capacidad para prestar consentimiento sexual y la regulación de las imágenes sexuales de menores son cuestiones diferentes.
¿Y si quien pide las fotos también es menor?
La situación debe analizarse de manera diferente.
No puede equipararse automáticamente el comportamiento de una persona adulta que contacta sexualmente con un menor con el intercambio de imágenes íntimas entre adolescentes de edades similares.
El Código Penal contempla la relevancia del consentimiento libre cuando las personas son próximas por edad y por grado de desarrollo o madurez física y psicológica en los términos del artículo 183 bis.
Además, cuando son los propios adolescentes quienes intercambian imágenes sexuales aparecen cuestiones específicas relacionadas con el sexting.
Puedes consultar Sexting entre menores: ¿puede ser delito de pornografía infantil? para conocer específicamente cómo se analizan estos supuestos.
¿Es delito guardar en el móvil las fotos sexuales que envía un menor?
Puede serlo.
Una cosa es la conducta realizada para conseguir la fotografía y otra diferente la posesión posterior del material.
El artículo 189 del Código Penal castiga también la adquisición o posesión para uso propio de pornografía infantil.
Por tanto, aunque una imagen haya sido enviada directamente por el propio menor, será necesario analizar si su contenido puede calificarse como pornografía infantil y qué conducta ha realizado posteriormente la persona que la recibió.
El origen de la imagen no permite concluir automáticamente que su posesión sea lícita.
¿Y si las fotos se reenvían por WhatsApp?
La situación puede adquirir todavía mayor relevancia penal.
Recibir o poseer una imagen y distribuirla a terceras personas son conductas diferentes.
El artículo 189 castiga, entre otras conductas, la producción, venta, distribución, exhibición o facilitación de la difusión de pornografía infantil.
Por tanto, reenviar a otras personas una imagen que tenga esta consideración puede generar responsabilidad penal adicional.
En Enviar pornografía infantil por WhatsApp: ¿es delito? analizo específicamente las consecuencias que puede tener la difusión de este contenido mediante aplicaciones de mensajería.
¿Qué ocurre si las imágenes se crean con inteligencia artificial?
También pueden existir consecuencias penales aunque la imagen no corresponda exactamente a una fotografía real obtenida directamente del menor.
El Código Penal incluye dentro del concepto de pornografía infantil determinados materiales que representan a personas que parecen ser menores y también imágenes realistas de menores participando en conductas sexualmente explícitas o de sus órganos sexuales con fines principalmente sexuales.
La utilización de inteligencia artificial plantea, además, problemas jurídicos específicos que no pueden resolverse únicamente preguntando si existió una fotografía original.
En ¿Es delito usar inteligencia artificial para desnudar a menores? analizo específicamente esta cuestión.
¿Qué pruebas se analizan si te investigan por pedir fotos sexuales a un menor?
En estos procedimientos la prueba tecnológica suele ser especialmente importante.
Pueden analizarse:
conversaciones de WhatsApp;
mensajes privados de Instagram;
fotografías y vídeos;
teléfonos móviles;
ordenadores;
cuentas y perfiles de redes sociales;
archivos almacenados;
copias de seguridad;
información asociada a las comunicaciones;
informes policiales;
y periciales informáticas.
Las conversaciones completas pueden resultar especialmente relevantes para determinar quién inició el contacto, qué se pidió realmente, cómo se desarrolló la comunicación y qué finalidad podía desprenderse de ella.
Por eso, analizar únicamente una captura de pantalla o un mensaje aislado puede ofrecer una visión incompleta de los hechos.
¿Qué hacer si te investigan por pedir fotos a un menor?
Si existe una investigación penal relacionada con fotografías sexuales de un menor, es importante determinar exactamente qué conducta se atribuye a la persona investigada.
¿Se investiga la solicitud de imágenes?
¿La producción del material?
¿Su posesión?
¿Su difusión?
¿O varias de estas conductas simultáneamente?
La calificación jurídica y las penas pueden ser muy diferentes.
También es fundamental analizar la edad de las personas implicadas, el contenido exacto de las imágenes y las conversaciones completas.
Y, especialmente, no conviene borrar mensajes, fotografías, cuentas o dispositivos cuando ya se conoce la existencia de una investigación. La información aparentemente perjudicial o irrelevante puede formar parte de un contexto probatorio más amplio y su eliminación puede dificultar posteriormente el análisis de las comunicaciones completas.
Pedir fotos sexuales a un menor por WhatsApp o Instagram puede tener consecuencias penales
Pedir fotografías sexuales a un menor puede constituir delito, pero la calificación jurídica dependerá de las circunstancias.
Cuando se trata de un menor de 16 años, el artículo 183.2 castiga determinadas conductas realizadas mediante internet, teléfono u otras tecnologías dirigidas a embaucarle para conseguir material pornográfico.
Si las fotografías llegan a producirse, recibirse, poseerse o difundirse, también puede resultar aplicable la regulación de la pornografía infantil del artículo 189.
Además, si el menor tiene 16 o 17 años, aunque el artículo 183.2 no resulte aplicable por razón de edad, las imágenes pueden continuar teniendo la consideración de pornografía infantil.
Por eso, en estos procedimientos es fundamental diferenciar qué conducta concreta se investiga y analizar tanto las comunicaciones como el material existente.
Abogada penalista en investigaciones por fotografías sexuales de menores
Las investigaciones relacionadas con la solicitud, producción, posesión o difusión de fotografías sexuales de menores suelen tener un importante componente tecnológico.
El contenido completo de las conversaciones, la edad de las personas implicadas, las características de las imágenes y el análisis de los dispositivos pueden resultar determinantes para establecer qué delito se está investigando y qué estrategia de defensa resulta adecuada.
Si estás siendo investigado por solicitar fotografías sexuales a un menor, grooming o un delito relacionado con pornografía infantil, puedo estudiar las actuaciones y analizar las pruebas existentes para preparar la estrategia de defensa adecuada a tu caso.
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