Recibir una fotografía íntima de otra persona no significa que puedas compartirla con quien quieras.
Una persona puede consentir hacerse una fotografía, grabar un vídeo sexual o enviar voluntariamente una imagen íntima a otra persona y, sin embargo, no consentir que ese contenido se difunda a terceros.
¿Es delito reenviar una fotografía íntima por WhatsApp? ¿Qué ocurre si solo se envía a una persona? ¿Y si quien la reenvía no fue quien recibió originalmente la fotografía de la víctima?
El artículo 197.7 del Código Penal castiga determinadas formas de difusión no consentida de imágenes y grabaciones íntimas. Y actualmente contempla también la conducta de quien recibe esas imágenes y posteriormente las difunde sin consentimiento.
¿Es delito reenviar una foto íntima sin consentimiento?
Puede serlo.
El artículo 197.7 del Código Penal contempla actualmente dos situaciones diferentes.
La primera es la de quien obtuvo la imagen o grabación con el consentimiento de la persona afectada y después la difunde, revela o cede a terceros sin su autorización, siempre que concurran los demás requisitos del delito.
La segunda es la de quien recibe esas imágenes o grabaciones y posteriormente las difunde, revela o cede a terceros sin el consentimiento de la persona afectada.
Por tanto, no es necesario haber sido la persona que obtuvo originalmente la fotografía para que su difusión posterior pueda tener consecuencias penales.
¿Qué castiga el artículo 197.7 del Código Penal?
El primer párrafo del artículo 197.7 castiga a quien, sin autorización de la persona afectada, difunde, revela o cede a terceros imágenes o grabaciones audiovisuales que hubiera obtenido con su anuencia en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros, cuando esa divulgación menoscabe gravemente su intimidad personal.
La pena prevista es de:
prisión de tres meses a un año o multa de seis a doce meses.
Por tanto, estamos ante imágenes que inicialmente fueron obtenidas de forma consentida.
Lo que no se consiente es su posterior divulgación.
Este es precisamente uno de los supuestos habitualmente relacionados con lo que se conoce como sexting o revenge porn.
¿Y si yo no hice la fotografía ni grabé el vídeo?
Aquí encontramos una distinción importante.
El artículo 197.7 contiene un segundo párrafo que castiga específicamente a quien, habiendo recibido las imágenes o grabaciones a las que se refiere el precepto, las difunde, revela o cede a terceros sin consentimiento de la persona afectada.
Para este supuesto, la pena es de:
multa de uno a tres meses.
Por tanto, la típica situación de:
“Yo no hice la foto, simplemente me la enviaron y yo la reenvié”
no excluye automáticamente la responsabilidad penal.
¿Es delito reenviar una foto íntima por WhatsApp?
Puede serlo.
El medio utilizado para la difusión no es lo determinante.
La imagen puede compartirse mediante WhatsApp, Telegram, Instagram, correo electrónico, AirDrop, redes sociales u otros medios.
Lo importante será determinar si concurren los requisitos del artículo 197.7.
Por tanto, reenviar mediante WhatsApp una fotografía íntima recibida de otra persona puede tener relevancia penal aunque no se publique abiertamente en internet.
¿Hace falta enviar la fotografía a muchas personas?
No necesariamente.
La difusión no debe identificarse exclusivamente con hacer viral una fotografía o publicarla en una red social.
La jurisprudencia ha admitido la aplicación del artículo 197.7 sin exigir una divulgación masiva.
Por tanto, que una fotografía íntima se haya compartido únicamente con una o unas pocas personas no permite concluir automáticamente que la conducta sea penalmente irrelevante.
¿Qué ocurre si la persona me envió voluntariamente la foto?
Que alguien te envíe voluntariamente una fotografía íntima no significa que te esté autorizando a difundirla.
Hay que distinguir entre dos consentimientos diferentes:
consentir el envío o la obtención de la imagen
y
consentir su difusión a terceras personas.
Una persona puede enviar voluntariamente una fotografía sexual a su pareja o a otra persona concreta y esperar que permanezca dentro de ese ámbito privado.
Precisamente el artículo 197.7 protege frente a determinadas divulgaciones posteriores realizadas sin autorización.
¿Y si la persona aceptó hacerse la fotografía?
La respuesta es similar.
Que una persona consienta que se haga una fotografía o se grabe un vídeo no significa que haya consentido automáticamente su difusión.
El primer párrafo del artículo 197.7 parte precisamente de que las imágenes o grabaciones fueron obtenidas con la anuencia de la persona afectada.
El problema penal aparece después, cuando se produce una divulgación no autorizada que reúne los requisitos exigidos por el tipo.
¿Cualquier fotografía íntima entra en el artículo 197.7?
No necesariamente.
El artículo 197.7 establece requisitos concretos.
En su modalidad principal exige que las imágenes o grabaciones hayan sido obtenidas en un domicilio o en cualquier otro lugar fuera del alcance de la mirada de terceros y que la divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal de la persona afectada.
Por tanto, no basta con que una fotografía resulte simplemente incómoda, poco favorecedora o privada.
Será necesario analizar su contenido, las circunstancias en las que se obtuvo y la afectación producida por su divulgación.
¿Tiene que ser una fotografía sexual?
No.
Aunque este delito se asocia con frecuencia a fotografías desnudas, vídeos sexuales o sexting, el artículo 197.7 no exige que el contenido sea sexual.
Lo que exige es que se trate de imágenes o grabaciones obtenidas en las circunstancias previstas por la norma y que su divulgación menoscabe gravemente la intimidad personal.
Por supuesto, las fotografías y vídeos de carácter sexual constituyen uno de los supuestos en los que más claramente puede plantearse una afectación grave de la intimidad.
¿Qué es el revenge porn?
La expresión revenge porn se utiliza habitualmente para describir la difusión de imágenes o vídeos sexuales de una persona sin su consentimiento, frecuentemente después de terminar una relación sentimental.
Sin embargo, desde un punto de vista jurídico, la expresión puede resultar engañosa.
No es necesario que exista una finalidad de venganza para que pueda cometerse el delito del artículo 197.7.
Tampoco es imprescindible que quien difunde las imágenes sea una expareja.
Lo relevante será comprobar si concurren los elementos del tipo penal.
En mi artículo sobre revenge porn y sexting explico con más detalle las consecuencias que puede tener la difusión de contenido íntimo sin consentimiento.
¿La pena es mayor si quien difunde la fotografía es la pareja o expareja?
Sí.
El artículo 197.7 establece que las penas se impondrán en su mitad superior cuando los hechos hayan sido cometidos por el cónyuge o por una persona que esté o haya estado unida a la víctima por una relación análoga de afectividad, incluso sin convivencia.
También se prevé la imposición de la pena en su mitad superior cuando la víctima sea menor de edad o una persona con discapacidad necesitada de especial protección, o cuando los hechos se hayan cometido con finalidad lucrativa.
Por tanto, la existencia de una relación sentimental previa puede tener consecuencias sobre la pena, aunque no sea un requisito para la existencia del delito.
¿Qué ocurre si la foto íntima es de un menor?
Aquí debemos tener especial cuidado porque pueden entrar en juego otros delitos.
Cuando las imágenes tienen contenido sexual y aparece una persona menor de edad, puede ser necesario analizar si el material tiene la consideración de pornografía infantil a efectos del artículo 189 del Código Penal.
En ese caso, la conducta no debe analizarse únicamente desde la perspectiva del artículo 197.7.
La producción, posesión y distribución de pornografía infantil tienen su propia regulación y pueden tener consecuencias penales mucho más graves.
En Delito de pornografía infantil en España: qué es y qué penas tiene explico qué material puede tener esta consideración.
Y si hablamos específicamente de adolescentes, también conviene consultar Sexting entre menores: ¿puede ser delito de pornografía infantil?.
¿Y si reenvío una imagen sexual de un menor por WhatsApp?
La situación puede ser especialmente grave.
Si la imagen tiene la consideración de pornografía infantil, su envío o reenvío puede entrar dentro de las conductas de distribución o difusión previstas por el artículo 189 del Código Penal.
Por tanto, no debe confundirse el reenvío de una imagen íntima de una persona adulta con la distribución de material pornográfico en el que aparece un menor.
En Enviar pornografía infantil por WhatsApp: ¿es delito? analizo específicamente esta situación.
¿Qué ocurre si enseño la fotografía desde mi propio móvil sin enviarla?
También puede tener relevancia.
El artículo 197.7 no se limita al verbo “difundir”. También habla de revelar o ceder a terceros.
Además, la jurisprudencia ha analizado supuestos en los que las imágenes íntimas se muestran a terceras personas sin necesidad de que se les envíe físicamente el archivo.
Por tanto, enseñar una fotografía íntima a otra persona desde la pantalla de un teléfono no queda necesariamente fuera del ámbito penal por el simple hecho de que el archivo no haya sido reenviado.
¿Qué ocurre si publico la foto en Instagram o en otra red social?
La publicación en una red social puede constituir una forma especialmente evidente de difusión.
Además, dependiendo de la cuenta, número de seguidores, permanencia de la publicación y posteriores reenvíos, el alcance del contenido puede multiplicarse rápidamente.
Esto puede resultar relevante no solo para analizar la conducta penal, sino también para determinar el perjuicio causado a la persona afectada y la eventual responsabilidad civil derivada del delito.
¿Qué ocurre si borro la fotografía después de enviarla?
Borrar posteriormente una fotografía no elimina automáticamente una conducta de difusión que ya se haya producido.
Además, una vez que una imagen se ha enviado a otra persona puede resultar imposible controlar las copias posteriores.
Desde el punto de vista probatorio, también pueden existir conversaciones, capturas, copias de seguridad, registros o dispositivos que permitan acreditar el envío aunque el archivo haya sido posteriormente eliminado.
¿Qué pruebas pueden existir en una investigación por difusión de fotos íntimas?
En este tipo de procedimientos la prueba digital suele tener una importancia considerable.
Dependiendo del caso, pueden resultar relevantes:
conversaciones de WhatsApp o Telegram;
mensajes privados en redes sociales;
capturas de pantalla;
teléfonos móviles;
copias de seguridad;
publicaciones en redes sociales;
declaraciones de las personas que recibieron las imágenes;
informes policiales;
periciales informáticas;
y otros elementos que permitan reconstruir cómo se produjo la difusión.
Una de las cuestiones esenciales será determinar quién realizó realmente el envío o publicación y desde qué cuenta o dispositivo.
¿Qué pasa si alguien comparte una foto mía sin permiso?
Si se ha difundido una fotografía o vídeo íntimo sin consentimiento, puede ser importante conservar las pruebas de la difusión.
Capturas de pantalla, conversaciones, nombres de usuario, enlaces, fechas, personas que recibieron el contenido y cualquier otro elemento que permita acreditar lo sucedido pueden resultar relevantes.
También habrá que determinar cómo obtuvo originalmente las imágenes la persona que las difundió, porque esta circunstancia puede modificar la calificación jurídica.
No es lo mismo que la propia víctima hubiera entregado voluntariamente el contenido que que alguien lo hubiera obtenido accediendo sin autorización a su teléfono, correo electrónico o cuenta.
¿Qué pasa si las fotos fueron robadas del móvil?
Entonces podemos encontrarnos ante una situación diferente.
El artículo 197 contiene otras modalidades relacionadas con el descubrimiento y revelación de secretos.
Por ejemplo, su apartado primero castiga determinadas conductas de apoderamiento de documentos o efectos personales, interceptación de comunicaciones o utilización de artificios técnicos realizadas sin consentimiento para descubrir secretos o vulnerar la intimidad.
Y el apartado tercero contempla la posterior difusión, revelación o cesión a terceros de determinados datos, hechos o imágenes obtenidos ilícitamente.
Por tanto, para determinar qué delito puede haberse cometido es esencial conocer cómo se obtuvo la imagen antes de difundirla.
¿Qué diferencia hay entre grabar y difundir una relación sexual?
Son dos conductas diferentes.
Una persona puede consentir mantener una relación sexual pero no consentir que sea grabada.
También puede consentir tanto la relación como la grabación, pero no que posteriormente ese vídeo se comparta con terceras personas.
Por eso, jurídicamente debemos separar tres cuestiones:
consentimiento para mantener la relación sexual;
consentimiento para realizar la grabación;
consentimiento para difundirla.
Que exista uno no implica automáticamente los otros.
Entonces, ¿puedo reenviar una foto íntima si me la han enviado a mí?
No debe asumirse que recibir una fotografía implica autorización para compartirla.
El artículo 197.7 contempla expresamente la responsabilidad de quien recibe determinadas imágenes o grabaciones íntimas y posteriormente las difunde, revela o cede a terceros sin consentimiento.
Por tanto, la frase “a mí me la enviaron” no constituye por sí sola una defensa frente a una posible responsabilidad penal.
Habrá que analizar el contenido, cómo se obtuvo originalmente la imagen, cómo llegó a quien posteriormente la difundió, si existía autorización para compartirla y si concurren los demás requisitos del tipo penal.
Abogada penalista en procedimientos por difusión de imágenes íntimas
Los procedimientos por difusión no consentida de fotografías o vídeos íntimos pueden presentar importantes cuestiones jurídicas y probatorias.
Es necesario determinar cómo se obtuvieron las imágenes, quién las recibió, quién las difundió, mediante qué medios y qué pruebas permiten atribuir cada conducta.
Si estás siendo investigado o acusado por difundir fotografías o vídeos íntimos sin consentimiento, puedo estudiar las actuaciones, analizar la prueba digital y valorar la estrategia de defensa adecuada a las circunstancias concretas del procedimiento.
También puedo asesorarte si tus imágenes íntimas han sido difundidas sin consentimiento y necesitas valorar las posibles acciones penales.
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