El Código Penal no castiga de la misma manera todas las conductas relacionadas con pornografía infantil.

Poseer una imagen para uso propio, producir material pornográfico utilizando a un menor y distribuir ese contenido a otras personas son conductas diferentes y pueden tener consecuencias penales muy distintas.

También puede existir responsabilidad penal por acceder conscientemente a pornografía infantil a través de internet aunque el material no llegue a descargarse.

Por eso, cuando una persona está siendo investigada por pornografía infantil, una de las primeras cuestiones que hay que determinar es qué conducta concreta se le atribuye.

¿Qué se considera pornografía infantil?

Antes de diferenciar las conductas, debemos saber qué entiende el Código Penal por pornografía infantil.

El artículo 189 incluye, entre otros supuestos, material que represente visualmente a un menor participando en una conducta sexualmente explícita, real o simulada, y determinadas representaciones de sus órganos sexuales con fines principalmente sexuales.

La definición también comprende determinados materiales en los que aparece una persona que parece ser menor e imágenes realistas de menores en las circunstancias previstas por la propia norma.

Por tanto, no cualquier imagen de un menor desnudo constituye automáticamente pornografía infantil. Hay que analizar el contenido concreto y comprobar si encaja en la definición penal.

En Delito de pornografía infantil en España: qué es y qué penas tiene explico con detalle qué materiales pueden tener esta consideración.

¿Qué diferencia hay entre posesión, producción y distribución de pornografía infantil?

La diferencia fundamental está en la conducta realizada con el material.

Podemos distinguir, de forma simplificada:

• Posesión para uso propio: tener pornografía infantil para el propio consumo.
• Producción: elaborar o generar el material pornográfico.
• Distribución: hacer llegar o poner ese material a disposición de otras personas.
• Posesión para distribuir: conservar el material con la finalidad de realizar alguna de las conductas de producción, venta, distribución, exhibición o difusión.
• Acceso: acceder conscientemente al contenido mediante tecnologías de la información y la comunicación.

Estas diferencias no son meramente terminológicas. Pueden determinar qué apartado del artículo 189 resulta aplicable y, en consecuencia, la pena.

¿Qué es la posesión de pornografía infantil para uso propio?

El artículo 189.5 del Código Penal castiga a quien adquiera o posea pornografía infantil para su propio uso.

La pena prevista es de:

prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años.

Un supuesto típico sería el de una persona que descarga conscientemente archivos de pornografía infantil y los conserva para su propio consumo, sin que exista finalidad de distribuirlos.

Pero en un procedimiento penal habrá que analizar cómo llegaron los archivos al dispositivo, dónde estaban almacenados y qué conocimiento y disponibilidad tenía la persona investigada sobre ellos.

¿Es necesario descargar los archivos para cometer un delito?

No.

El propio artículo 189.5 establece la misma pena para quien acceda a sabiendas a pornografía infantil mediante tecnologías de la información y la comunicación.

Por tanto, la idea de que “si no lo descargo, no cometo ningún delito” es incorrecta.

Puede existir responsabilidad penal por acceder conscientemente al material online aunque no exista una descarga voluntaria y permanente del archivo.

En ¿Es delito ver pornografía infantil sin descargarla? explico específicamente la diferencia entre visualización, descarga y posesión.

¿Encontrar pornografía infantil en un ordenador demuestra la posesión?

El hallazgo de archivos en un dispositivo puede constituir una prueba muy relevante, pero habrá que analizar las circunstancias concretas.

No es necesariamente equivalente encontrar archivos conscientemente guardados en una carpeta que localizar rastros técnicos, miniaturas o archivos temporales generados automáticamente por un sistema.

Entre otras cuestiones, puede ser necesario determinar:

• dónde estaban los archivos;
• cómo llegaron al dispositivo;
• si fueron abiertos;
• si habían sido eliminados;
• qué usuario utilizaba el dispositivo;
• si existían búsquedas relacionadas;
• y qué otros rastros digitales aparecen en el análisis forense.

En Me han encontrado pornografía infantil en el móvil u ordenador: ¿qué puede pasar? desarrollo específicamente el análisis de dispositivos y la importancia de la pericial informática.

¿Qué es la producción de pornografía infantil?

El artículo 189.1 castiga distintas conductas relacionadas con la elaboración del material.

Por una parte, castiga a quien capte o utilice a menores de edad para elaborar cualquier clase de material pornográfico, así como determinadas conductas de financiación o lucro.

Por otra, castiga a quien produzca pornografía infantil.

La pena prevista con carácter general para las conductas del apartado 1 es de:

prisión de uno a cinco años.

Por tanto, la producción tiene un marco penal considerablemente superior al previsto para la simple posesión para uso propio.

¿Hacer una fotografía sexual de un menor puede considerarse producción?

Puede hacerlo si el material obtenido tiene la consideración penal de pornografía infantil.

Por ejemplo, realizar fotografías o vídeos de un menor participando en una conducta sexualmente explícita puede entrar dentro de las conductas castigadas por el artículo 189.

Pero es necesario analizar tanto la conducta realizada como el contenido concreto del material.

No toda fotografía en la que aparece un menor desnudo constituye, por ese único motivo, pornografía infantil.

¿Qué ocurre si el propio menor se hace la fotografía y la envía?

Este supuesto requiere un análisis más cuidadoso.

La creación y envío voluntario de imágenes sexuales por adolescentes plantea cuestiones específicas relacionadas con el sexting, la edad de las personas implicadas, el contenido de las imágenes y lo que posteriormente se hace con ellas.

No debe equipararse automáticamente una dinámica de sexting entre adolescentes próximos en edad y madurez con la utilización de un menor por un adulto para producir material pornográfico.

En Sexting entre menores: ¿puede ser delito de pornografía infantil? analizo específicamente estos supuestos.

¿Pedir a un menor que envíe fotografías sexuales puede ser delito?

Sí, dependiendo de las circunstancias.

Cuando se trata de un menor de 16 años, además de los posibles delitos relacionados con pornografía infantil, puede resultar aplicable el artículo 183.2 del Código Penal.

Este precepto castiga determinadas conductas de contacto tecnológico dirigidas a embaucar a un menor de 16 años para conseguir que facilite material pornográfico o muestre determinadas imágenes.

En Pedir fotos sexuales a un menor por WhatsApp o Instagram: ¿es delito? explico específicamente esta situación.

¿Qué se considera distribución de pornografía infantil?

El artículo 189.1.b castiga a quien produzca, venda, distribuya, exhiba u ofrezca pornografía infantil, así como a quien facilite su producción, venta, difusión o exhibición por cualquier medio.

La distribución supone, en términos generales, que el material deja de estar reservado al propio uso y se transmite o pone a disposición de otras personas.

Puede realizarse mediante múltiples vías:

WhatsApp, Telegram, correo electrónico, servicios de almacenamiento, redes sociales, plataformas online, sistemas de intercambio de archivos u otros medios.

La tecnología utilizada no determina por sí sola la existencia del delito.

¿Reenviar una sola imagen por WhatsApp puede ser distribución?

La existencia de una única imagen no excluye automáticamente la posible relevancia penal de la conducta.

Si una persona envía conscientemente a otra material que tiene la consideración de pornografía infantil, habrá que analizar si la conducta puede subsumirse en la distribución, difusión o facilitación de la difusión prevista por el artículo 189.

No es necesario imaginar una red organizada de intercambio de miles de archivos para que pueda existir una conducta de difusión.

En Enviar pornografía infantil por WhatsApp: ¿es delito? analizo específicamente este supuesto.

¿Qué pena tiene distribuir pornografía infantil?

Las conductas de producción, venta, distribución, exhibición, ofrecimiento o facilitación previstas en el artículo 189.1 se castigan, con carácter general, con:

prisión de uno a cinco años.

Esto supone una diferencia muy importante respecto de la adquisición o posesión para uso propio del apartado 5, castigada con prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años.

Sin embargo, este no es necesariamente el marco penal definitivo.

El artículo 189.2 establece supuestos agravados en los que las penas pueden alcanzar los cinco a nueve años de prisión.

¿Cuándo se agravan las penas por pornografía infantil?

El artículo 189.2 contempla diferentes circunstancias que agravan las conductas del apartado primero.

Entre ellas se encuentran determinados supuestos relacionados con menores de 16 años, material particularmente degradante o vejatorio, violencia física o sexual, especial vulnerabilidad del menor, determinadas relaciones con el responsable, organizaciones dedicadas a estas actividades o reincidencia.

Por tanto, conocer que existe producción o distribución no basta para determinar la pena.

Hay que comprobar también las características del material, la edad y circunstancias de los menores y las demás circunstancias concurrentes.

¿Qué es la posesión de pornografía infantil para distribuirla?

Esta distinción es especialmente importante.

El Código Penal diferencia entre:

poseer pornografía infantil para uso propio

y

poseer pornografía infantil con la finalidad de producir, vender, distribuir, exhibir, ofrecer o facilitar su difusión.

La primera conducta está contemplada en el artículo 189.5.

La segunda aparece en el artículo 189.1.b y tiene un marco penal considerablemente superior.

Por tanto, no toda posesión de pornografía infantil recibe el mismo tratamiento penal.

La finalidad con la que se posee el material puede resultar determinante.

¿Cómo se demuestra que los archivos eran para distribuirlos?

No existe una única prueba.

La finalidad puede intentar acreditarse a partir del conjunto de circunstancias del caso.

Dependiendo del procedimiento, pueden resultar relevantes cuestiones como:

• el envío de archivos a otras personas;
• conversaciones sobre intercambio de material;
• carpetas compartidas;
• programas utilizados;
• configuración de sistemas P2P;
• actividad de subida y descarga;
• grupos de mensajería;
• cuentas utilizadas;
• número y organización de los archivos;
• y otros datos obtenidos mediante el análisis forense.

Lo importante será determinar qué permite acreditar realmente cada elemento y evitar conclusiones automáticas.

¿Utilizar un programa P2P significa que se ha distribuido pornografía infantil?

No necesariamente por el mero hecho de utilizarlo.

Algunos programas de intercambio de archivos pueden permitir que determinados contenidos descargados queden simultáneamente disponibles para otros usuarios.

Por ello, en una investigación puede ser necesario analizar cómo funcionaba concretamente el programa, cuál era su configuración y qué conocimiento tenía el usuario sobre la puesta a disposición de los archivos.

La diferencia entre una posesión para uso propio y una conducta de distribución puede resultar decisiva para la calificación jurídica.

¿Y si las imágenes se han creado con inteligencia artificial?

El concepto de pornografía infantil del artículo 189 no se limita al material obtenido fotografiando a un menor real.

La definición legal incluye también determinadas imágenes realistas de menores participando en conductas sexualmente explícitas o de sus órganos sexuales con fines principalmente sexuales, así como determinados materiales en los que aparece una persona que parece ser menor.

Por tanto, el hecho de que una imagen haya sido generada o manipulada digitalmente no permite concluir automáticamente que queda fuera del Código Penal.

En ¿Es delito usar inteligencia artificial para desnudar a menores? analizo específicamente esta cuestión.

¿Qué diferencia de pena existe entre poseer y distribuir pornografía infantil?

Esta es probablemente la diferencia práctica más importante:

Posesión o adquisición para uso propio: prisión de tres meses a un año o multa de seis meses a dos años.

Acceso a sabiendas mediante internet u otras tecnologías: el mismo marco penal.

Producción, venta, distribución, exhibición, ofrecimiento o facilitación: prisión de uno a cinco años.

Modalidades agravadas del artículo 189.2: prisión de cinco a nueve años.

Por eso, en una investigación penal no basta con decir que “se ha encontrado pornografía infantil”.

Hay que determinar exactamente qué conducta considera la acusación que se ha cometido.

¿Qué ocurre si me investigan por distribución pero yo solo descargué los archivos?

Esta diferencia puede convertirse en una de las cuestiones centrales de la defensa.

Si la investigación atribuye una conducta de distribución, será necesario analizar qué elementos permiten sostener que el material se transmitió o puso a disposición de otras personas.

También puede ser necesario estudiar el funcionamiento de los programas utilizados, las conversaciones, los registros de actividad y el análisis forense de los dispositivos.

Una diferencia aparentemente técnica puede modificar de forma sustancial el marco penal aplicable.

En Investigación por pornografía infantil: ¿qué hacer? explico de forma más amplia las primeras cuestiones que deben analizarse cuando existe un procedimiento penal de este tipo.

Posesión, producción y distribución de pornografía infantil no son lo mismo

Hablar genéricamente de un “delito de pornografía infantil” puede ocultar diferencias jurídicas muy importantes.

El Código Penal distingue diferentes conductas y establece penas distintas para cada una.

Poseer material para uso propio no es lo mismo que producirlo.

Acceder conscientemente a contenido online no es lo mismo que distribuirlo.

Y poseer archivos para consumo propio no recibe el mismo tratamiento que poseerlos con la finalidad de difundirlos.

Por eso, para determinar las consecuencias penales de una investigación por pornografía infantil es imprescindible identificar qué conducta concreta se atribuye a la persona investigada y qué pruebas existen para acreditarla.

Abogada penalista en delitos de pornografía infantil

Los procedimientos por pornografía infantil suelen tener un componente técnico especialmente importante.

El análisis de los dispositivos, la ubicación y origen de los archivos, los programas utilizados, las comunicaciones y la posible puesta a disposición del material pueden ser determinantes para distinguir entre posesión, acceso, producción o distribución.

Si estás siendo investigado por un delito relacionado con pornografía infantil, puedo estudiar las actuaciones, analizar los informes policiales y periciales y valorar qué calificación jurídica corresponde a los hechos y qué estrategia de defensa resulta adecuada.

Puedes contactar conmigo para solicitar una primera consulta.